TAR Abruzzi sez. L’Aquila
RICORSO
ex art.119 e 120 cod. pro. amm.
Istanza Cautelare Monocratica inaudita altera parte ex art. 56 cod. pro. Amm.;in subordine art. 55 cod. proc. Amm.
per
Tercoop Cooperativa Sociale tipo B in s.r.l. P. IVA 00698200672 rapp.ta e difesa dall’avv. Francesco Calcagni cod. fisc. CLC FNC 57 S03 A 345H giusta procura speciale in calce al presente atto. Elett.te dom.ta presso la pec: Questo indirizzo email è protetto dagli spambots. È necessario abilitare JavaScript per vederlo.
contro
Comune di Teramo in persona del Sindaco pro tempore
avverso
Oggetto: declaratoria di illegittimità per annullamento del provvedimento diringenziale n. 214 del 13.04.2019 R.G. n. 688 del 15.05.2018 del comune di Teramo e di tutti gli atti precedenti e successi ivi richiamati .

Fatto
La cooperativa sociale di tipo B Tercoop di Teramo gestisce,allo stato, i parcheggi a pagamento del centro di Teramo dal 1992 a seguito di oltre di dieci gare vinte. Nella città di Teramo il concessionario ha sempre avuto l'obbligo di riscuotere le tariffe della sosta con l'esclusivo utilizzo di personale ed esclusione di parcometri. Ciò ha garantito il lavoro ad una trentina di persone della quali più di un terzo con svantaggio ex L. n. 381/91,garantendo al comune di Teramo oltre tre milioni di Euro per occupazione di suoli pubblico. Con tali ricavi si sono coperti i costi digestione sino al 2007 allorché il comune di Teramo obliterava i parcheggi di zona p.zza Dante rendendo ingestibile il servizio. A seguito di ricorso al TAR il comune di Teramo compensò parzialmente la perdita dei ricavi con l'aggiunta di nuovi stalli a pagamento e il contratto sino al 2008 per la durata di quattro anni. Alla scadenza nel 2012 l'amministrazione concedeva una proroga. Lavorando sottocosto la Tercoop per la progressiva riduzione degli stalli consegnava al comune di Teramo nel periodo 2013 uno studio di fattibilità di partenariato pubblico privato secondo la normativa antecedente alla riforma del 2016. Una soluzione estremamente vantaggiosa. Tuttavia lo studio rimaneva privo di riscontro. Nel maggio 2015 la Tercoop ripresentava un nuovo studio di fattibilità, esaminato solo nel 2017 a riforma del codice avvenuta. In extremis il 30.11.2017 nuovo progetto adeguato al D.lgs. n. 50/2016 accolto positivamente dalla prima e terza commissione ma senza parere legale. Ai primi di dicembre 2017 subentrava il Commissario Prefettizio il quale con delibera n. 4 del 11.10.2018 da avvio all'appalto pubblico e relativo bando con fatturato globale pari a 2.370.000,00. La Tercoop adiva il Tar in intestazione per la sospensiva della gara di appalto, domanda rigettata. Nelle more la gara stessa a seguito di difetti formali e sostanziali così come rilevato dalla dirigenza tecnica non vedeva nessuna aggiudicazione. Per l'effetto la Tercoop continuava a svolgere il servizio di parcheggio. Con determina n. 241 del 13.04.2019 la dirigenza del comune di Teramo sospendeva la gestione dei parcheggi affidata alla Tercoop con effetto dal 15 giungo 2019.
Motivi di Impugnazione
1)Eccezione Preliminare Nullità dell'atto Diringenziale Difetto di Attribuzione Funzionale - Violazione di Legge - Eccesso di Potere –
Il nuovo assetto normativo in materia di enti locali ha modificato il modello organizzativo il quale,pur attribuendo alla dirigenza comunale un ampliamento dei compiti di intervento, ha, in una sorta di bilanciamento compensativo,comunque fissato limiti obiettivi entro i quali i dirigenti dell'ente territoriale possono intraprendere iniziative di connotazione esterna a fronte dei programmi di indirizzo politico fissati dagli organi elettivi. In tale ambito appare necessario esprimere chiarezza sulla riproposizione su taluni orientamenti giurisprudenziali i quali ritengono il consiglio comunale come il solo organo competente per l'adozione della totalità di gara e di gestione degli affidamenti di servizi di concessione pubblica. Ebbene questo ordine di idee non solo prescinde completamente dal principio di separazione tra funzione di indirizzo politico e di gestione amministrativa m,oltretutto, contrasta palesemente sia con la lettera delle legge,sia con l'interpretazione della stessa operata dalla giurisprudenza più recente. É noto che il Consiglio comunale in quanto organo rappresentativo della collettività presente sul territorio ha attribuzioni di “indirizzo e di controllo politico amministrativo” (art. 42 comma 1 D.lgs 18 agosto 2000 n. 267 T.U. Enti Locali). Queste si concretano in poteri di programmazione (P.R.G., programma triennale delle OO.PP. E bilancio),regolamentazione generale (Statuto dell'ente,ordinamento degli uffici) e controllo ispettivo attraverso indagini conoscitive. In sostanza il Consiglio individua gli obiettivi fondamentali perseguibili dall'ente e ne verifica l'attuazione attraverso idonei strumenti. Infatti l'assemblea approva deliberazioni di contenuto determinato, e non quindi di generico indirizzo politico,soltanto nelle ipotesi previste dal 2° comma dell'art.42. Tra esse la lettera E) prevede in particolare le ipotesi “di assunzione diretta dei pubblici servizi,costituzioni di istituzioni e aziende speciali, concessioni dei pubblici servizi,partecipazione dell'ente locale a società di capitali,affidamento di attività o servizi mediante convenzione”. Tuttavia anche in tali casi il Consiglio non da mia corso direttamente a quanto delibera. In ossequio alle citate disposizioni di legge la giurisprudenza ha ritenuto come debba “ritenersi competente la giunta ogni qual volta l'appalto si riferisca ad un servizio preventivamente previsto in un atto fondamentale del Consiglio” (TAR Campania Napoli sez. I 4 dicembre 2002 n. 403). Infatti a seguito della riforma dell'ordinamento degli enti locali il solo organo politico a generale competenza residuale e la Giunta Comunale. Essa “compie tutti gli atti rientranti ai sensi dell'art. 107 commi 1 e 2, nelle funzioni degli organismi di governo che non siano dalla legge riservati al Consiglio comunale e che non ricadano nelle competenze previste dalle leggi o dallo statuto,del sindaco o dal presidente della provincia o dagli organi di decentramento; collabora con il sindaco e con il presidente della provincia nella attuazione degli indirizzi generali del consiglio;riferisce annualmente al Consiglio sulla propria attività e svolge attività propositive e di impulso nel confronti dello stesso”; è altresì di competenza delle giunta l'adozione dei regolamenti sull'ordinamento degli uffici e dei servizi nel rispetto dei criteri generali stabiliti dal consiglio (art. 48 2° e 3° comma T.U. Enti locali)”. Pertanto, laddove ricorre,la competenza consigliare incide sull'attivazione del procedimento,il cui corso è lasciato alla gestione di altri organi. L'assemblea elettiva,difatti, stabilisce se e quali decisioni assumere ed eventualmente con quali moduli organizzativi attuarle. Ma la concreta attuazione, la quale inevitabilmente necessita di ulteriori attività amministrative,esula dalla competenza consiliare. La ragione è facilmente intuibile. Essendo pienamente rappresentativo degli interessi territoriali, il Consiglio adotta le decisioni di maggiore rilevanza demandando l'onere di portarle avanti,una volta assunte, ad organi più snelli anche se meno rappresentativi,quali Giunta ed il Sindaco come organi politici. Pertanto il Consiglio di Stato ha precisato come “una volta che il Consiglio comunale ha stabilito di procedere ad una nuova concessione di servizi di gestione la scelta di affidare la stessa con il sistema della trattativa privata,previa gara informale,rientra tra le competenze della Giunta comunale cui spetta il compito di attuare gli indirizzi formulati dall'organo elettivo” (Cons. Stato sez V 9 dicembre 2012 n. 6754). Fissate tali premesse strutturali le quali escludono un intervento del Consiglio comunale nella materia della concessione dei servizi,occorre dunque esaminare l'impatto e lo spazio,ove esistente,riservato alla competenza dirigenziale. Nella specie la eventuale proroga di affidamenti di concessione di servizio dei parcheggi a pagamento del comune di Teramo gestita all stato dalla Cooperativa di tipo B Tercoop e di ogni ulteriore incombenza contrattuale connessa ontologicamente ad essa. La norma di riferimento pertanto è pertanto l'art. 107 del T.U. Enti locali. Non vi sono dubbi nel dovere focalizzare l'attenzione sulla dicitura in cui si afferma “mentre la gestione amministrativa,finanziaria e tecnica è attribuita ai dirigenti” . Ed ancora al comma 3 dell'art. 107 si dispone come “sono attribuiti ai dirigenti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con atti di indirizzo adottati dai medesimi organi”. Appare immediatamente percepibile come la sovrapposizione del presente comma con l'incipit dianzi specificato circoscrivano l'attribuzione dei dirigenti alla semplice gestione,commisurata alle modalità di attuazione dei fini di interesse collettivo, all'interno di una programmazione pubblica di esclusiva funzione politica,riservata,dunque,alla fase prettamente
Consiliare o della Giunta comunale. Non avrebbe senso, infatti,la scelta nominativa del termine gestione accostata ai dirigenti insieme alla dicitura compiti di attuazione, se con esse il legislatore avesse voluto devolvere ai dirigenti comunali anche disposizioni il cui impatto interno ed esterno fosse di rilevanza tale da scavalcare le prerogative affidate all'organo politico, sopratutto, e ciò rappresenta l'aspetto dirimente, in completa assenza del presupposto amministrativo costituito dall'omesso procedimento di una nuovo bandi gara per l'appalto in concessione dei parcheggi a pagamento. Adunque il provvedimento dirigenziale n. 214 del 13.04.2019 steso dal comune di Teramo quivi impugnato è da ritenere illegittimo e nullo, esso è obiettivamente e subiettivamente collocato eziologicamente al di fuori dalle attribuzioni di gestione amministrativa e della connessa attuazione di intenti così come preteso dall'art. 107 T.U. enti locali. La dirigenza del comune di Teramo,sul punto, ha intrapreso una vera e propria scelta ultra discrezionale di carattere politico, poiché i richiami contenuti a titolo giustificativo nel provvedimento,quivi impugnato,alla deliberazione della Giunta comunale n. 79 del 01 marzo 2012 ove si stabiliva di trasformare la natura dei parcheggi a pagamento con custodia a parchimetri senza custodia; nonché l'invocazione,sempre assorbita nella determina dirigenziale n. 214 del 13.04.2019, riferita alla gara di appalto nel contempo indetta, della suddetta volontà di modificare i parcheggi definita “senza aggiudicazione”,non contempla una semplice attività di gestione proprio in virtù dei rimandi della determina dirigenziale: se vi è stata una delibera della Giunta di opzione diversa sulle modalità di parcheggio da custodia e senza custodia con parchimetri e se in ottemperanza a tale valutazione veniva indetta una gara di appalto non perfezionata non perché mancasse una aggiudicazione, ma per motivi procedurali individuati in aspetti “formali e sostanziali” di cui al verbale del 10.01.2019 e del 15.01.2019, queste due considerazioni denotano una fonte di diritto primaria decisionale direttamente inclusa in una volontà politica di interesse pubblico generale attraverso una preferenza di ristrutturazione globale dei parcheggi a pagamento del comune di Teramo,certamente non vincolabile attraverso determine dirigenziali. La dirigenza nella specie non si è avvalsa di una funzione di gestione,ma di un esercizio di potere d'imperio quale quello di sospendere una attività di affidamento di concessione di servizio pubblico, in assenza di una concreta e valida alternativa proceduralmente avviata o nel procinto di esserlo da parte del degli organi preposti del comune Teramo; si gestisce ciò che è già regolato da disposizioni preesistenti, ma se queste risultano superate o addirittura annullate l'attribuzione della gestione dirigenziale eccede il potere disciplinato dall'art. 107. Per l'effetto la dirigenza, nel caso in esame, si è sostituita totalmente alle attribuzione di indirizzo collettivo riservate alla Giunta comunale;peraltro,la stessa dirigenza nel preambolo della determina,come di già in narrativa evidenziato,richiamava in più occasione le fonti normative connesse all'oggetto e sempre con specifico riferimento alle delibera della Giunta,a cui giurisprudenza ormai recepita accorda il compito di provvedere ad eventuali proroghe,riserva accettata e riconosciuta anche nella determina quivi gravata. Ed allora se la fonte precettiva originaria è la Giunta e se allo stato il comune è completamente sprovvisto di una seppur minima procedura di avvio di bando di gara per introdurre le mutazione al servizio di parcheggio a pagamento,e quindi nel vuoto normativo venutosi a creare, su quali basi di diritto la dirigenza del comune stesso ha potuto ordinare la sospensione della attività della Tercoop, la quale si badi bene garantisce un importante sicuro introito all'ente stesso,incasso disperso e non recuperabile se la Tercoop venisse di fatto cancellata. Invero proprio le determinazioni dirigenziali hanno molteplici forme di sviluppo all'interno dell'azione amministrativa, tali provvedimenti(per i quali il nomen iurs e la tipizzazione sono stati definiti dall'art. 27 del D.lgs. n. 77/1995) consentono alle figure apicali di comuni e provincie di esplicare in modo significativo le loro azioni con riguardo ad un quadro di riferimento complesso in cui: a) l'assetto delle competenze è dato da stratificazione normativa articolata(legge,statuto,regolamenti);
b)gli obiettivi da realizzare ed il budget da utilizzare(qualificabili sostanzialmente come vincoli operativo – gestionale)sono delineati dal PEG. Le determine possono quindi essere configurate secondo un criterio di classificazione bivalente,ossia come atti amministrativi (composti di elementi istruttori e riflettenti un cursus procedimentale) ed atti di gestione (riferiti a profili operativi dell'attività e costituenti esercizio di responsabilità)con i quali i dirigenti contestualmente sviluppano procedimenti ed attuano obiettivi. Le scelte dirigenziali tradotte e formalizzate nel provvedimento producono risultati che: 1)per l'aspetti amministrativo incidono su situazioni soggettive e sono soggetti a controlli formali(di regolarità contabile) 2)per l'aspetto gestionale si riflettono in misura differenziata suol buon andamento dell'ente locale e sono oggetto di valutazioni economiche degli effetti dell'azione con cui si esplicano. Il novero degli atti gestionali riconducibili alla competenza dei dirigenti propone una tipologia quanto mai varia, tuttavia è possibile individuare quattro grandi categorie, l'asseto comprende: atti di valenza contabile; atti senza valenza contabile; atti di organizzazione; atti di gestione del personale. É di immediata evidenzia come nella specie la determina del comune di Teramo quivi impugnata non appare configurabile in nessuno dei modelli elaborati dalla prassi e dalla giurisprudenza, i sotto sistemi dei quattro parametri non prevedono nessun intervento di sospensione esecutiva di un appalto di concessione di servizio in corso. in tale prospettiva vengono,inoltre, ad assumere rilievo: a) il grado di dettaglio del PEG per la delineazione della coerenza tra le scelte esplicitate in ogni singolo atto e l'obiettivo posto in capo ad Dirigente,ma soprattutto b)la corretta esplicazione degli interessi in gioco e della loro valutazione; ebbene il provvedimento del comune di Teramo difetta completamente dell'onere di rimando al PEG di cui non sono stati formalizzati i riferimenti, e, elemento ancor più dirompente, non sono stati dovutamente indicati e ponderati gli aspetti economici in ballo tra il comune stesso e la Terccop,in tal senso la sospensione della attività della Tercoop comporterà una situazione di grave disagio alla circolazione urbana stante l'assenza di custodia dei parcheggi ed il caos urbanistico derivante; ed ancor più grave il mancato introito versato trimestralmente dalla cooperativa,nonché l'importo della Tosap anch'essa dovuto dalla Tercoop. Adunque nella PEG richiamata,genericamente anni 2018-2020, nel prologo del provvedimento di determina,era programmato un tale impatto negativo sotto i duplici aspetti dianzi evidenziati? E in caso di risposta positiva per quale motivo non sono stati specificati nella determina adempimento da assolvere obbligatoriamente. La ratio del piano esecutivo digestione così come disciplinato dall'art. 169 T.U. ELO è la programmazione l'autorizzazione alla spesa finalizzato a ordinare l'attività degli enti locali attraverso la previsione di obiettivi e risorse e responsabilità di gestione, ciò spiega l'omesso richiamo del PEG nella determina quivi impugnata, altrimenti non si sarebbe potuto giustificare né la perdita economica subita dal comune quale conseguenza della sospensione della Tercoop, né la connessa mancanza di un nuovo bando di gara; certamente tali incombenze assenti nella formazione della determina n. 214 del 13.05.2019 non contribuiscono ad evidenziare la sussistenza di tute le componenti caratterizzanti pareri e controlli,nonché la logicità della sequenza valutativa – motivazionale sottesa al provvedimento medesimo,talché lo stesso difetta per i requisiti della : giusta ponderazione degli interessi in gioco;l'effettività della decisione; le convinzioni gestionali che hanno indotto alla scelta prodotta. Nessuno degli elementi quivi introdotti sono stati spiegati nella determina oggetto di ricorso: 1) una riflessione equilibrata dei valori economici,soprattutto se visti dalla sponda comunale, non è stata tradotta in modo sufficientemente apprezzabile,la perdita patrimoniale dell'ente locale appare obiettiva ancor più in ragione della lacuna rappresentata dalla mancanza di un nuovo bando di gara di affidamento dell'appalto il quale,almeno in prospettiva, avrebbe potuto rappresentare un margine di rientro finanziario, ab contrario assente nell'assetto di bilancio del comune; non solo ma il suindicato “bilanciamento degli interessi” non colpisce esclusivamente il comune di Teramo ma e soprattutto la cooperativa Tercoop e di rimando l'ente stesso poiché il debito pregresso accumulato dalla Tercoop negli anni riferiti alla imposta CONSAP, i cui motivi saranno illustrati nel punto numero 2 del presente ricorso,ammontano a circa 120.0000,00 EuRo, la sospensione produrrebbe quale diretta conseguenza l'impossibilità della Tercoop di ripianare il debito e quindi un mancato certo incasso per il comune. Adunque tale aspetto non è stato adeguatamente valutato dalla determina quivi gravata; 2) in modo correlato l'essenza della decisione contenuta nella determina sembra indirizzata verso una estemporanea riqualificazione politica dell'appalto di affidamento dei parcheggi sottesa alle scelte deliberate dalla Giunta Comunale n. 79 del 1 marzo 2012, con l'unico inconveniente,tuttavia,si ribadisce, di una omessa associazione con l'indizione di una nuova procedura di appalto di gara, la quale avrebbe conciliato, pur se in limine, i due provvedimenti,la sospensione dell'affidamento alla Tercoop e la delibera di Giunta, mentre perdurando l'assenza di un procedura ex novo di appalto, la determina n. 214 del 13.04.2019 non ha alcun sostegno né razionale né giuridico né normativo; 3) da ultimo la persuasione gestionale alla base della determina n. 214 del 13.04.2019 appare del tutto contraddittoria, come può notarsi dalla fitta corrispondenza intervenuta quivi allegata tra la Tercoop e il comune di Teramo,la cooperativa sociale nel corso degli anni ha più volte sollecitato l'ente locale affinché provvedesse alla indizione di nuovo bando di gara per l'affidamento del servizio di gestione dei parcheggi, in modo da non ricorrere sistematicamente alla proroga del contratto,senza aver mai ricevuto,tuttavia, nessuna risposta né negativa né positiva; per l'effetto il richiamo alla “legalità” contenuto nella determina quivi impugnata è del tutto fuorviante,tardivo e certifica un inadempimento strutturale del comune di Teramo sul punto con particolare riferimento al RUP e alla connessione gestione dirigenziale, la quale dopo diversi e lunghi anni si accorge,all'improvviso, di ripristinare la legalità, ab contrario costantemente chiesta dalla Tercoop. Adunque i riferimenti a precedenti delibere di Giunta assorbiti nella determina n. 241 del 13.04.2019, quale premessa giustificativa del provvedimento, sono strumentali e discriminatori poiché non contemplano l'intero quadro fattuale e giuridico intercorso negli anni sul tema,dando una visione estremamente parziale della vicenda completamente e di disparità nei confronti della Tercoop,la cui condotta amministrativa è risultata corretta sino all'accesso e far ricadere lacune procedurali e politiche occorse negli anni sui lavoratori della cooperativa sospendendo l'attività con tutto ciò che ne consegue in termini collettivi per la comunità è una ulteriore azione illegittima e controproducente per il comune di Teramo, per l'effetto si chiede per i motivi in narrativa illustrati declaratoria di nullità della determina n. 241 del 13.04.2019 per difetto di attribuzione funzionale.
2) Sospensione della Proroga del contratto di affidamento della gestione dei parcheggi a pagamento - Eccesso di Potere – Violazione di Legge – art. 106, 168 e 165 codice appalti.
A) L'invocazione contenuta nella determina n. 241 del 13.04.2019 di una impossibilità di prosecuzione della attività della Tercoop a cagione delle proroghe susseguitesi nel corso degli anni,risulta strumentale e surrettizia, priva,nelle sue motivazioni profonde, di una articolata e complessa fattualità intervenuta nel corso degli anni, pertanto appare assolutamente necessario riportare i fatti nell'alveo delle reale cronologia degli eventi. Invero la Tercoop ha, regolarmente, durante la sua gestione avvertito la necessità di chiedere al comune id Teramo di procedere all'avvio di procedura di nuova gara di appalto per la gestione del servizio di parcheggi a pagamento, ciò è ampiamente dimostrato dalla fitta corrispondenza inviata dalla Tercoop al comune di Teramo(quivi allegata)note, come si percepisce, cronologicamente tali da coprire un arco temporale importante e quindi non frutto di intenti speculativi da parte della cooperativa stessa, ma quale volontà di addivenire,anche nell'interesse della cooperativa,ad un nuovo contratto di appalto, sollecitazioni rimaste nel vuoto. E dunque se il comune id Teramo aveva ed ha,a quanto pare,così a cuore un ripristino della “legalità”l'ostinato silenzio dell'ente medesimo non ha motivazione se non quella di una obiettiva e perdurante inadempimento a fronte delle stesse ragioni dall'ente locale evocate nella determina oggetto qui di gravame; per cui da un lato si pretende il rispetto della legalità ed in nome di questa si interrompe un servizio collettivo e si sancisce il fallimento di fatto di una cooperativa sociale, dall'altra proprio la legalità è stata assente nel corso del tempo da parte del comune di Teramo, senza, e questo è un dato essenziale e dirompente,una seppur stringata o parziale motivazione a sostegno del silenzio inerte scelto dal comune di Teramo a fronte delle reiterate domande avanzate dalla Tercoop. Peraltro si osserva come la illegalità,presunta,denunciata dal comune di Teramo ha permesso all'ente di introitare gli importi comunque versati dalla Tercoop durante gli anni di gestione consentendo un bilanciamento finanziario altrimenti irrealizzabile,per l'effetto tale iniziale deduzioni rivolgono smentita alle premesse di cui alla determina n. 241 del 13.04. 2019. La giurisprudenza sul punto è estremamente chiara: in materia di proroga, o rinnovo, dei contratti - concessione pubblici di appalto di servizi non vi è alcun spazio per l'autonomia contrattuale delle parti in quanto vige il principio inderogabile fissato dal legislatore per ragioni di interesse pubblico in forza del quale in conformità con la normativa comunitaria l'amministrazione in previsione di una scadenza del contratto deve effettuare un una nuova gara pubblica (Tar Sardegna Cagliari n. 00755 2014 conferma del Cons. Stato sez. III n. 01521 2017). Il sottoscritto procuratore evita di citare ulteriore giurisprudenza tutta conforme, e quindi l'inadempimento e la connessa illegittimità è rivolta esclusivamente verso il comune di Teramo la cui omissione procedurale non può ricadere sulla Tercoop la quale anzi ha,si ripete, avvertito sempre l'ente della urgenza di indire nuova gara di appalto,l'inerzia della amministrazione non ha impedito alla medesima,però, di incamerare gli introiti a vario titolo percepiti dalla cooperativa. Ed ancora la pretesa “mancanza di titolo” affermata nella determina, non risponde a ragioni di legittimità attesa la chiara formulazione dell'art. 106 n. 11 codice appalti il quale prevede espressamente come “la proroga è limitata nel tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l'individuazione di un nuovo contraente” . Questa disposizione non può non essere in stretta correlazione con la dinamica della fattispecie in esame,innanzi tutto il precetto evidenzia un dato: la proroga è fattibile poiché prevista, un prima conseguenza risiede nella smentita di quanto preteso dalla determina impugnata per cui le proroghe sono tout court illegittime. Altro effetto dell'art. 106 n. 11 risiede nella ratio sottesa individuata nell'onere consistente in due eventi collegati ontologicamente tra essi: la definizione del procedimento per l'identificazione di un nuovo contraente,e ovviamente altra premessa l'aver precedentemente indetto un nuova gara di appalto:una bis valenza ignorata dal comune di Teramo, non esiste nessun nuovo contraente perché non vi è allo stato nessuna nuova gara di appalto, omissioni la cui responsabilità deve essere vagliata nei confronti del comune di Teramo, e dunque in assenza dell'elemento fissato dall'art. 106 n. 11 codice appalti una situazione di proroga è stata avvallata e legittimata proprio dall'ente locale il quale invece di richiamare la legalità imputata alla Terccop avrebbe dovuto da diverso tempo provvedere alla indizione di una nuova gara di appalto,se tale incombenza fosse stata rispetta dal comune di Teramo non vi sarebbe stata alcuna illegalità,ma soprattutto non vi è nessuna illegalità da incidere sull'operato della Terccop,la quale si trovata suo malgrado ad ottemperare ad un servizio gestionale pubblico in carenza dei provvedimenti provenienti dal comune di Teramo,soli interlocutori aventi capacità di ristabilire principi di “legalità”. Ed è ovvio come nella situazione di inerzia venutasi a creare sia stato “ragionevole assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente”(Cons. Stato sez. V sent. n. 2882 del 11 maggio 2009), Adunque la giurisprudenza del Consiglio di Stato accorre in aiuto al comune di Teramo prevedendo e autorizzando una proroga al fine di salvaguardare il servizio utile per la collettività la cui interruzione avrebbe comportato, questa si, una situazione di illegalità se ci soffermi a considerare la repentina interruzione di introiti economici in pregiudizio dell'ente locale,il caos alla circolazione urbana ed il vuoto attuativo rispetto agli indirizzi politici fissati. Ed ancora sempre in tale ambito il Tar Piemonte con la sentenza n. 276 del 28 febbraio 2018 ha ribadito come “la proroga di un contratto in essere è strettamente necessaria al tempo occorrente per la conclusione delle procedura per la individuazione di un nuovo contraente, senza fissare una durata massima della proroga che dunque deve ritenersi ammissibile sino a definizione della nuova procedura di affidamento”. La dottrina e la giurisprudenza sul punto hanno elaborato il concetto di “proroga tecnica” quale soluzione in caso di necessità per assicurare il servizio e colmare un vuoto amministrativo altrimenti pregiudizievole per le parti contraenti. Adunque la condotta del comune di Teramo,a differenza di quanto sostenuto e motivato nella determina n. 241 del 13 aprile 2019,nella specie è sostenuta dalla giurisprudenza e di converso rende legittimo l'operato della Tercoop e di conseguenza illegittimo il provvedimento quivi impugnato. In tal ambito di coerenza contrattuale da parte della Tercoop si sottolinea come la cooperativa abbia formulato nel novembre 2013 uno Studio di Fattibilità ex art. 28 D.lgs n. 50/2016 al comune di Teramo per una proposta di partenariato pubblico privato relativo alla gestione di parcheggi a pagamento secondo le normativi del codice appalti previgenti sino al 2016. Una proposta estremante vantaggiosa per l'amministrazione comunale atteso che la Tercoop recependo la decisione del comune di Teramo dell'utilizzo dei parcometri,secondo il nuovo indirizzo, nella gestione dei parcheggi a pagamento poiché incustoditi, si impegnava a destinare tutti i futuri utili al finanziamento di altri servizi comunali di difficile gestione per il comune come la manutenzione del verde cittadino,garantendo all'ente il massimo guadagno e la conservazione di tutti i posti di lavoro con minima riduzione di orario di lavoro,reimpiegando i custodi dei parcheggi in esubero. Tuttavia tale proposta rimaneva prova di riscontro. Nel maggio 2015 la Tercoop ripresentava all'amministrazione comunale di Teramo un secondo studio di fattibilità ancora più vantaggioso del primo, purtroppo esaminato solo a giugno 2017 a riforma del codice avvenuta allorché la proposta non rientrava più nel partenariato pubblico - privato bensì nel contratto misto. In extremis la cooperativa rimodulava il progetto consegnandolo al comune il 22 novembre 2017. Anche in tale occasione il comune di Teramo obliterava qualsiasi deduzione giuridica e tecnica. In tale ambito le innovazioni apportate dalle nuove disposizione sul contratto misto ex art. 28 d.lgs n. 50/2016 si riscontrano nei commi successivi al primo laddove si introduce il criterio discretivo della oggettiva separabilità (o meno) delle prestazioni giustapposte nell'appalto. In effetti la previsione normativa dei commi 3 e segg. dell'art. 28 si riferisce letteralmente alle “diverse parti” di un determinato contratto ma non è indubbio che si faccia riferimento alle diverse prestazioni ossia le prestazioni di lavori,servizi e forniture del contratto misto. Pertanto la scelta di un Ente, in questa fattispecie pubblico, di addivenire ad un contratto misto deve,all'evidenza,sorgere dalla necessaria connessione funzionale delle prestazione giustapposte e dalla utilità derivante allo stesso ente dalla congiunta acquisizione delle prestazioni medesime. In base all'esperienza maturata in questo settore i casi di connessione funzionale sono strettamente connaturate alla tipologia dei servizi, nella specie la gestione di parcheggi pubblici a pagamento e la ricollocazione finanziaria degli introiti e del personale. Nella specie la completezza e l'articolazione della proposta di contratto misto reiterata dalla Tercoop avrebbe consentito al comune di Teramo di completare un iter procedurale di interesse pubblico estremamente vantaggioso e proficuo per la collettività; l'aver omesso qualsiasi riscontro agli studi di fattibilità della Tercoop, oltre ad aver generato una oggettivo pregiudizio economico per le entrate del comune stesso, ha cagionato un nocumento alla organizzazione in materia di parcheggi pubblici,ed in tal senso l'impostazione oggettivamene omissiva del comune di Teramo nel non voler procedere a nuova gara di appalto rappresenta esempio di gestione non produttiva di ente territoriale,le cui dirette conseguenza sono pagate dalla collettività dei cittadini. Il mancato esame delle varie proposte di fattibilità della Tercoop,ma sopratutto la mancato replica alla valutazione stessa da parte del comune sono in contiguità funzionale preliminare con il principio di “legalità” vantato dall'ente stesso,l'assenza di adeguato vaglio tecnico - giuridico sulle istanze di fattibilità rappresentano ulteriore discrasia gestionale da parte dell'ente locale, ma nello stesso tempo sovvertono,ancora una volta, le premesse contenute nella determina n. 241 e essa si aggiunge a tutte gli articolati modus di contestazione globale insite nel provvedimento impugnato i cui presupposti hanno quale unico supporto giustificativo il prevedibile rinvio alla delibere di Giunta di nuovo bando di gara d'appalto; tuttavia esse tracciavano un ben compiuto inter procedimentale dal comune di Teramo medesimo disatteso in maniera reiterata nel corso degli anni, a fronte delle sollecitazioni della Terccop di indire la gara, a fronte delle proposte di fattibilità operativa della Tercoop,stante l'inazione dell'ente locale,a fronte di una prevedibile ulteriore surplus economico per l'ente se questi avesse accolto le varie proposte avanzate dalla cooperativa nel tentare di risolvere l'inattività del comune di Teramo. Tuttavia benché l'excursus cronologico, sia esso formale come sostanziale quivi illustrato, avesse dovuto imporre all'ente locale un panoramica dei doveri e dei diritti di entrambe le parti contraenti quantomeno paritaria,se non a vantaggio della Tercoop,il risultato finale è stato un inopinato provvedimento di sospensione della attività della cooperativa, ignorando di fatto la complessità degli interessi in gioco, il rispetto delle norme e le forme stesse di indirizzo politico deliberate dalla Giunta comunale,nonché i temi fissati dal nuovo codice degli appalti con precipuo riferimento all'art. 106 quivi illustrato ma ancor più con l'art. 168.
B) L'art. 168 codice appalti contempla espressamente al numero 2 della disposizione come “per le concessioni ultra quinquennali la durata massima delle concessioni non può essere superiore al periodo di tempo necessario al recupero degli investimenti da parte del concessionario individuato sulla base di criteri di ragionevolezza, insieme ad una remunerazione del capitale investito,tenuto conto degli investimenti necessari per conseguire gli obiettivi contrattuali specifici come risultante dal piano economico – finanziario. Gli investimenti presi in considerazione ai fini del calcolo comprendono quelli effettivamente sostenuti dal concessionario, sia quelli iniziali sia quelli in corso di concessione”. Se è pur vero come nella specie l'originaria durata della concessione sia stata dal contratto iniziale fissata in quattro anni è altrettanto vero individuare il contratto di specie quale una concessione di servizio e non un appalto e dunque con regole di “ingaggio” meno vincolanti,per l'effetto quanto disposto dall'art. 168 codice appalti può essere valutato all'interno dell'intero comparto tra Tercoop e comune di Teramo. Se si considerano oggettivamente i numeri corrispondenti ai calcoli finanziari ed economici sostenuti dalla Tercoop inizialmente necessari ad offrire una cauzione di garanzia di assolvimento degli oneri contenuti nel contratto originario mediante polizza di fideiussione pari ad un un importo di 26.000,00 euro rilasciata dalla CARIGE ass.ni agenzia di Teramo e se si tiene conto della diminuzione degli stalli di parcheggio operata dal comune di Teramo in modo progressivo durane gli anni 2009 - 2017 di gestione della concessione si giunge ad una perdita economica di oltre 200.000,00 euro. Tali cifre sono ampiamente documentate dai bilanci quivi allegati insieme alla note della Terccop con la quali in modo evolutivo si chiedeva conto al comune di Teramo i motivi della diminuzione costante degli stalli di parcheggio, domande rimaste senza risposta. La immediata conseguenza di tale situazione risiede nella difficoltà della Tercoop di ottemperare al pagamento della COSAP, infatti la cooperativa è stata costretta ad una rateizzazione delle somme dovute tutt'ora ammontante a 120.000,00 euro. Allo stato quindi la Tercoop ha complessivo debito di euro 346.000,00 da recuperare e non di certo a causa di inadempimenti imputabili alla cooperativa, né in esito ad incongruenze organizzative della stessa società, ma esclusivamente a cagione dell'incoerente modus operandi del comune di Teramo il quale ha ritenuto nel corso degli anni di eliminare diversi stalli da diverse zone della città senza un preventivo piano organico di intervento mirato a ristabilire l'equilibrio tra le parti contraenti, poiché appare evidente come se la diminuzione degli stalli non apportava nessuna conseguenza al comune di Teramo,diversamente ogni cancellazione degli stalli significava una drastica riduzione degli introiti e la connessa difficoltà ad onorare gli obblighi assunti dalla cooperativa. Sono stati dunque violati i parametri di un corretto bilanciamento economico – finanziario tra le parti soggetti del contratto in ossequio anche all'art. 165 codice appalti il quale prevede uno scambio alla “pari” tra il rischio legato alla gestione del servizio trasferito al concessionario e le condizioni operative normali di lavoro, tali da consentire il recupero degli investimenti effettuati e dei costi sostenuti per l'attuazione del servizio. Per l'effetto nella specie la concessione è da ritenere viziata atteso che a priori con la diminuzione degli stalli viene di fatto assicurata alla alla Terccop un importo minimo di sopravvivenza inferiore alle spese sostenute e da sostenere(CONSAP). Non solo ma evento ancor più rilevante va ricercato nella impossibilità di una eventuale partecipazione a nuovo bando di gara da parte della Tercoop stante l'esistenza del debito pregresso e il connesso difetto di un requisito di partecipazione alla gara di appalto. Si ritiene,quindi, sussistano ad abundantiam i presupposti per una declaratoria in via preliminare di nullità della delibera n. 241 del 13.04.2019 del comune di Teramo e nel merito di annullamento degli effetti della determina stessa per i motivi di cui al punto numero 2 del presente ricorso.
Istanza Cautelare ex art. 56 cod. amm.
In via preliminare si sottolinea come appaia di estrema urgenza sottoporre all'esame del Presidente del Tar Abruzzi sez. L'Aquila la presente istanza cautelare inaudita altera parte attesa la tempistica del procedimento poiché in data 15 giungo 2019 la determina svolgerà i suoi effetti e la Tercoop cesserà l'affidamento in gestione del servizio dei parcheggi a pagamento e la correlata fine della attività della cooperativa. Per l'effetto in ipotesi di una pronuncia cautelativa successiva a tale dat< la Tercoop non avrebbe altra opportunità di tutelare le proprie aspettative e la cooperativa dovrebbe semplicemente smettere di esistere e i lavoratori e le rispettive famiglie trovarsi senza reddito. La perdita della gestione dei parcheggi a pagamento sin qui espletata dalla Tercoop avrebbe quale diretta conseguenza la estinzione della cooperativa stessa, poiché tale attività costituisce l'unica fonte economica per sé e soprattutto per i ventisei dipendenti. Adunque una valutazione ex art. 56 cod. amm. appare indefettibile. Nel merito della istanza cautelare le ragioni per un accoglimento sembrano ragionevoli e sorrette dalle motivazioni di fatto e di diritto in narrativa illustrate, non vi sarebbero altri ed eventuali sbocchi economici tali da sorreggere e garantire un futuro alla cooperativa e ai propri lavoratori, i quali quindi perderebbero l'unico sostentamento patrimoniale,ed ancor più grave sarebbe la ripercussione reddituale per i lavoratori con disagio fisico a cui la cooperativa ha sin qui permesso di esistere. Per l'effetto l'impatto sociale ha una valenza estremamente importante e l'accoglimento della sospensiva rappresenterebbe un efficace anche se temporaneo riequilibrio della situazione, in attesa della decisione di merito. Per l'effetto si chiede al Presidente del Tar Abruzzi sez. L'Aquila una pronuncia ex art. 56 cod. amm. Perlomeno sino alla indizione di nuovo bando di gara. In subordine ex art. 55 cod. amm. Tutto ciò premesso la Tercoop cooperativa sociale di tipo B così come in epigrafe rapp.te e difesa conclude affinché il Tar Abruzzo sez. L'Aquila voglia:
1)Dichiarare illegittimo e nullo la determina n. 241 del 13 aprile 2019 del comune di Teramo quivi impugnata per difetto di attribuzione per i motivi tutti di cui all'eccezione preliminare del primo motivo;
2)Dichiarare illegittimo per eccesso di potere e violazione di legge ed annullare la determina n. 241 del 13.04.2019 del comune di Teramo per i motivi tutti illustrati nel punto numero due del presente ricorso.
3)Con vittoria di competenze di lite.

Accoglimento della Istanza Cautelare ex art. 56 cod. amm. in esito a quanto dedotto in narrativa; in subordine applicazione di istanza cautelare ex art. 55 cod. amm.
Documenti come da indice.
Valore della causa indeterminato.
Teramo, L'Aquila 06.06.2019
avv. Francesco Calcagni